Options D'Achat D'Actions Non Qualifiées Et 409a

I. Objet et aperçu L'article 885 de la récente loi américaine de 2004 sur la création d'emplois, Pub. Loi n ° 108-357, 118 Stat. 1418 (la Loi), a ajouté l'article 409A au Code des impôts (code). L'article 409A prévoit que tous les montants reportés dans le cadre d'un régime de rémunération différée non admissible pour toutes les années imposables sont actuellement inclus dans le revenu brut dans la mesure où ils ne sont pas assujettis à un risque substantiel de confiscation et ne sont pas précédemment inclus dans le revenu brut. L'article 409A comprend également les règles applicables à certaines fiducies ou arrangements similaires associés à une rémunération différée non qualifiée, lorsque ces arrangements sont situés à l'extérieur des États-Unis ou se limitent à la prestation de prestations en relation avec une baisse de la santé financière du promoteur. Comme il est expliqué plus en détail ci-après, le présent avis constitue la première partie de ce qui devrait être une série de directives concernant l'application de la secte 409A. Le ministère du Trésor et l'Internal Revenue Service (Service) ont l'intention d'incorporer les principes de cet avis dans des directives supplémentaires et plus complètes en 2005. Les contribuables doivent noter que bien que la loi apporte un certain nombre de changements fondamentaux, la secte 409A ne modifie pas ou n'affecte pas la Application de toute autre disposition du Code ou de la doctrine fiscale de common law. En conséquence, la rémunération différée qui n'est pas tenue d'être incluse dans le revenu en vertu de l'article 409A peut néanmoins être tenue d'être incluse dans le revenu en vertu de l'article 451, de la doctrine de la réception positive, de la doctrine de l'équivalence monétaire, Ou toute autre disposition pertinente du Code ou de la doctrine fiscale de common law. A. Définitions et champ d'application Le présent avis décrit généralement la portée de la section 409A. L'avis contient d'abord des définitions d'un régime de rémunération différée non admissible, d'un régime et du report de la rémunération. Des directives sont données sur l'application de la section 409A aux plans sociaux, aux plans visés par la section 457, aux droits d'appréciation des stocks et aux ententes entre les partenaires et les partenariats. Le présent avis donne une définition du risque important de déchéance. La définition de la rémunération différée non acquise contient une exception pour les montants reçus réellement ou de façon implicite par le fournisseur de services dans un court laps de temps après l'expiration d'un risque important de déchéance. L'exception vise les ententes de compensation pluriannuelles, lorsque le droit à l'indemnisation est ou peut être gagné sur plusieurs années, mais qu'il est payable à la fin de la période de rémunération. Par exemple, un programme de primes de trois ans exigeant la prestation de services sur trois ans et donnant droit au prestataire de services à effectuer un paiement dans un bref délai après la fin de la troisième année ne constitue généralement pas un report d'indemnisation. Toutefois, le Département du Trésor et le Service sont préoccupés par des arrangements qui impliquent un risque important de déchéance et une date de paiement fixe lorsque les parties n'ont pas l'intention de faire respecter le risque substantiel de confiscation ou de date de paiement fixe. En conséquence, le Département du Trésor et le Service envisagent une règle plus restrictive en vertu de laquelle les arrangements prévoyant des paiements effectués dans des années imposables ultérieures, structurées de manière à coïncider avec un défaut important de déchéance, constitueraient des reports d'indemnités visés par l'article 409A. Toutefois, même en vertu d'une règle plus restrictive, le Département du Trésor et le Service prévoient qu'un paiement dans une courte période suivant une date d'acquisition prévue et, dans des circonstances déterminées, dans un délai court après une date d'acquisition accélérée, Autorisé à permettre des paiements accélérés qui ne sont pas incompatibles avec les objectifs de la loi. Des commentaires sont demandés sur ces questions et la mesure dans laquelle des directives supplémentaires sont nécessaires pour prévenir les arrangements conçus pour échapper à l'application de la secte 409A. Le présent avis ne fournit pas de méthodes généralement applicables pour le calcul du montant des reports pour une année donnée. Toutefois, une règle est prévue pour le calcul du montant des reports avant le 1er janvier 2005 aux fins de l'application des dispositions relatives à la date d'entrée en vigueur. Le Département du Trésor et le Service prévoient publier des lignes directrices en 2005 fournissant des méthodes pour calculer le montant des reports aux fins de tous les reports auxquels la section 409A s'applique, y compris les reports précédant la publication des directives. Jusqu'à ce que ces lignes directrices soient publiées, un certain allégement de transition est accordé pour répondre aux exigences en matière de déclaration et de retenue de l'information. Toutefois, rien dans le présent guide ne doit être interprété comme exemptant les montants effectivement distribués au contribuable en 2005 de l'inclusion dans le revenu ou des exigences applicables en matière de déclaration ou de retenue. B. Options d'achat d'actions et droits de rachat d'actions non-statutaires La définition de rémunération différée non qualifiée renferme une exception qui exclut généralement certaines options d'achat d'actions non statutaires de la section 409A. Cette exception est compatible avec l'autre exception concernant les transferts de biens restreints, puisque l'imposition des transferts d'options d'achat d'actions non statutaires et les transferts de biens restreints sont généralement régis par la section 83. Les commentateurs ont souligné que dans certaines conditions, Des résultats équivalents aux options sur actions non statutaires exercées dans le cadre d'une opération sans numéraire et ont demandé que les droits à la plus-value des actions soient traités de la même façon. Toutefois, le Département du Trésor et le Service craignent qu'une exception générale aux droits à la plus-value des actions puisse être exploitée comme méthode pour éviter l'application de la section 409A, en particulier en ce qui concerne l'évaluation du stock sous-jacent où la valeur n'est pas établie par et dans un Marché des valeurs mobilières. À de nombreux égards, les droits à la plus-value d'actions sont semblables à d'autres formes de rémunération différée non qualifiée, en particulier lorsque le bénéficiaire d'un droit d'appréciation d'actions peut recevoir de l'argent. Dans de tels cas, l'imposition des droits à la plus-value des actions est généralement régie par la section 451 et la doctrine de la réception positive. Voir Rev. Rul. 80-300, 1980-2 C. B. 165. Par conséquent, la présente communication prévoit des exceptions limitées à la protection prévue à la section 409A pour certains droits d'appréciation des actions qui ne présentent pas de risque d'abus ou de contournement intentionnel des fins de la section 409A. En vertu de cette exception, le droit à la plus-value d'actions ne constituera pas un report d'indemnisation si (1) la valeur du stock, l'excédent sur lequel le droit prévoit le paiement à l'exercice (le prix d'exercice SAR) ne peut jamais être inférieur à la juste valeur marchande Du stock sous-jacent à la date d'octroi du droit, (2) le stock du bénéficiaire du service assujetti au droit est négocié sur un marché des valeurs mobilières établi, (3) seul le stock négocié du destinataire du service peut être livré en règlement de Le droit à l'exercice et (4) le droit ne comporte aucune caractéristique pour le report de la compensation autre que le report de la comptabilisation du revenu jusqu'à l'exercice du droit. De plus, jusqu'à ce qu'une nouvelle orientation soit donnée, un paiement d'actions ou de liquidités en vertu de l'exercice d'un droit de plus-value (ou d'un droit économiquement équivalent) ou de l'annulation d'un tel droit à titre onéreux, En vigueur au plus tard le 3 octobre 2004 ne sera pas considérée comme un paiement d'un report de la rémunération assujetti aux exigences de la section 409A si: (1) le prix d'exercice SAR ne peut jamais être inférieur à la juste valeur marchande de l'action sous-jacente À la date à laquelle le droit est accordé et (2) le droit ne comporte aucune caractéristique pour le report de la compensation autre que le report de la comptabilisation du revenu jusqu'à l'exercice du droit. Le Service du Trésor et le Service demandent des commentaires sur la mesure dans laquelle les droits à la plus-value des actions devraient être exclus de la protection prévue à la section 409A, compte tenu de l'objectif statutaire. Le Département du Trésor et le Service sont également préoccupés par la possibilité pour les contribuables d'éviter l'application de la secte 409A en combinant une exception à la couverture en vertu de la section 409A pour des options d'achat d'actions non stables ou des droits d'appréciation d'actions avec une exigence ou un droit que le stock acquis par le fournisseur de services Être racheté par le bénéficiaire du service. En conséquence, le Département du Trésor et le Service envisagent une restriction à l'exception de la protection prévue à la section 409A pour les options d'achat d'actions non statutaires ou les droits à la plus-value des actions, aux options ou droits qui ne sont pas accompagnés d'un arrangement ou d'un contrat en vertu duquel le bénéficiaire du service a une obligation Ou le droit de racheter les actions acquises (y compris les rachats pour un montant autre que la juste valeur marchande). Dans ce contexte, le Département du Trésor et le Service demandent également des commentaires sur les techniques appropriées pour l'évaluation du stock soumis à des options ou des droits à la plus-value d'actions lorsque la valeur de ce stock n'est pas établie par et sur un marché de valeurs mobilières établi. L'évaluation reflète la juste valeur marchande réelle du stock. Dans la mesure où l'orientation additionnelle adopte une position sur une question traitée dans le présent avis à l'égard des options d'achat d'actions ou des droits à l'appréciation des actions moins favorables pour les contribuables que ce qui est prévu dans le présent avis, le Service du Trésor et le Service prévoient qu'un tel poste sera Ne s'appliquait que sur une base prospective avec un allégement de transition adéquat pour permettre la modification des plans de façon prospective. C. Changement dans les événements de contrôle L'avis ci-après décrit ce qui constitue un changement de propriété ou de contrôle effectif d'une société, ou la propriété d'une partie substantielle des actifs d'une société (Événement de changement de contrôle) aux fins de la section 409A. L'alinéa 885e) de la Loi prévoit que dans les 90 jours suivant la promulgation de la loi, le Département du Trésor et le Service donnent des directives sur ce qui constitue un événement de changement de contrôle. L'article 409A prévoit que, dans la mesure prévue par le Département du Trésor et le Service dans les lignes directrices, un régime de rémunération différée non admissible peut permettre que les montants différés en vertu du régime soient distribués lors d'un événement de changement de contrôle. D. Accélération des paiements Sauf dans les circonstances indiquées par le Département du Trésor et le Service dans les lignes directrices, un régime de rémunération différée non admissible peut ne pas permettre l'accélération des paiements en vertu du régime. Cet avis prévoit les circonstances dans lesquelles les paiements au titre du régime peuvent être accélérés, par exemple pour satisfaire aux exigences d'une ordonnance en matière de relations familiales ou aux exigences relatives au dessaisissement des conflits d'intérêts. Des commentaires sont demandés quant aux autres circonstances dans lesquelles un régime devrait être autorisé à accélérer les paiements prévus dans le régime. E. Dates d'entrée en vigueur et allégement de transition L'avis donne des indications sur les dispositions relatives à la date d'entrée en vigueur et l'allègement de transition. L'article 409A s'applique également aux montants reportés après le 31 décembre 2004. L'article 409A s'applique également aux montants reportés dans les années imposables commençant avant le 1 er janvier 2005 si le plan en vertu duquel le report est effectué est sensiblement modifié après le 3 octobre , 2004. Le présent avis porte sur les montants qui seront considérés comme reportés après le 31 décembre 2004, prévoyant généralement qu'un montant sera considéré comme reporté au plus tard le 31 décembre 2004 seulement si le bénéficiaire du service a une obligation juridique contraignante de payer un montant en Une année d'imposition future et le droit du fournisseur de services à ce montant est gagné et acquitté au 31 décembre 2004. Les méthodes de calcul des montants traités comme reportés au 31 décembre 2004 ou avant sont fournies. Cet avis traite également des cas où un plan en vertu duquel un report est fait sera considéré comme modifié de façon importante après le 3 octobre 2004. Le présent avis porte sur les exigences de l'alinéa 885f) de la Loi qui prévoit que dans les 60 jours suivant la promulgation du , Le Département du Trésor et le Service doivent émettre des directives prévoyant que, pour une période limitée et sous certaines conditions, un régime de rémunération différée non admissible peut être modifié sans violer certaines dispositions de la section 409A afin: (i) de permettre à un participant de mettre fin à sa participation au régime , Ou annuler un choix de report différé à l'égard des montants reportés après le 31 décembre 2004 ou (ii) conformer le régime aux dispositions de la section 409A à l'égard des montants reportés après le 31 décembre 2004. Le présent avis fournit un certain redressement De l'exigence initiale d'ajournement à une rémunération attribuable, en tout ou en partie, à la performance des services pour les années 2004 ou 2005. Cela comprend, par exemple, les dispositions relatives au report des primes, y compris les primes pour les services rendus en 2004. F Application de la communication de l'information et des exigences relatives à la retenue salariale L'avis ci-après traite de certaines exigences en matière d'information et de retenue salariale imposées par l'article 885 (b) de la Loi à l'égard des montants reportés. La Loi modifie les articles 6041 et 6051 afin d'exiger que tous les reports de l'exercice en vertu d'un régime de rémunération différée non admissible soient déclarés séparément sur un formulaire 1099 (Revenus divers) ou un formulaire W-2 (Déclaration de salaire et d'impôt). Aux fins de la retenue salariale, la Loi modifie l'article 3401 (a) de manière à prévoir que le terme 8220wages8221 inclut tout montant inclus dans le revenu brut d'un employé en vertu de l'article 409A. Enfin, aux fins de la déclaration de la rémunération des non-employés, la Loi modifie en outre la section 6041 pour exiger que les montants inclus dans le revenu brut selon la section 409A qui ne sont pas traités comme des salaires en vertu de l'alinéa 3401a) soient déclarés comme revenus bruts. Le présent avis ne fournit pas de méthodes de calcul du montant des reports pour l'année ou des montants inclus dans le revenu brut en vertu de l'article 409A et dans les salaires visés à l'alinéa 3401a). Par conséquent, des directives provisoires sont fournies à l'égard des obligations d'un employeur en matière de retenue à la source et de déclaration lorsque l'employeur fournit un formulaire W-2 accéléré avant l'émission de directives supplémentaires fournissant ces méthodes. II. Le respect de l'orientation de transition La bonne foi, l'interprétation raisonnable Le présent avis établit des règles régissant l'application de la secte 409A. Le Service du Trésor et le Service prévoient publier des directives supplémentaires qui intègrent cet avis. Dans la mesure où les lignes directrices supplémentaires adoptent une position sur une question traitée dans le présent avis qui est moins favorable aux contribuables que ce qui est prévu dans le présent avis, le Département du Trésor et le Service prévoient qu'un tel poste ne sera appliqué que sur une base prospective, Allégement pour permettre la modification de plans sur une base prospective. Le présent avis ne fournit pas de directives complètes concernant l'application de la section 409A. Jusqu'à ce que des directives supplémentaires soient émises, pour se conformer aux exigences de la section 409A en ce qui concerne les questions non traitées dans le présent avis, les contribuables devraient fonder leurs positions sur une bonne foi, une interprétation raisonnable de la loi et son but, . La question de savoir si une position du contribuable constitue une bonne foi, une interprétation raisonnable du libellé législatif sera généralement déterminée en fonction de tous les faits et circonstances pertinents, y compris si le contribuable a appliqué le poste de façon uniforme et dans quelle mesure le contribuable a résolu des questions peu claires Le contribuable est favorable. De plus, certaines dispositions de la section 409A prévoient des règles définitives, mais permettent au Département du Trésor et au Service d'émettre des directives donnant des exceptions à ces règles. Par exemple, la section 409A (a) (3) prévoit que le Département du Trésor et le Service peuvent émettre des directives qui prévoient une exception à l'interdiction générale de l'accélération du délai ou du calendrier d'un paiement en vertu d'un régime de rémunération différée non admissible. Une position du contribuable sur la base d'une exception prévue que le contribuable spécule que le Département du Trésor et le Service va adopter dans les orientations futures n'est pas une bonne foi, une interprétation raisonnable de la langue légale. En outre, comme il a été mentionné ci-dessus, le Département du Trésor et le Service ont l'intention de publier en 2005 des directives pour calculer le montant des reports d'une année pour tous les montants de reports auxquels s'applique la section 409A, y compris les reports antérieurs à l'émission du Prévisions. Par conséquent, les contribuables ne pourront pas compter sur des méthodes de calcul qui diffèrent des méthodes prévues dans les lignes directrices de 2005. III. Demande de commentaires sur les orientations prévues A. Demande de commentaires Le Service du Trésor et le Service demandent des commentaires sur tous les aspects de l'application de la section 409A, y compris, mais sans s'y limiter, les sujets abordés dans le présent avis. Le Service du Trésor et le Service demandent expressément des commentaires sur ce qui suit: (1) L'application de la section 409A aux régimes de cessation d'emploi, y compris la possibilité d'exclure des types particuliers de plans ou d'arrangements de départ (voir QampA 19). (2) Les arrangements de financement relatifs à la rémunération différée non acquise qui impliquent des fiducies étrangères ou des arrangements semblables et l'identification d'arrangements qui n'entraînent pas un report inapproprié de l'impôt des États-Unis et n'entraînent pas que les actifs soient effectivement hors de portée des créanciers aux fins de la Une exemption potentielle des dispositions de la section 409A (b) que le Département du Trésor et le Service sont autorisés à fournir en vertu de l'article 409A (e) (3). (3) L'application de la secte 409A aux arrangements impliquant des partenaires et des partenariats. Des observations sont expressément demandées au sujet de l'applicabilité de la secte 409A aux arrangements relevant de l'article 736 et de la question de savoir s'il y aurait lieu de faire une distinction entre les paiements visés à l'article 736 a) et b) et de coordonner les règles de calendrier de la secte 1.736- 1 (b) (5) avec les règles de la section 409A pour les régimes de rémunération différée non admissibles. Des observations sont également spécifiquement demandées sur la question de savoir s'il devrait y avoir des règles spéciales pour l'application de l'article 409A dans le cas d'une attribution et d'une répartition putatives qui sont refondues, en vertu de l'article 707 (a) (2) (A) 707 (a) (1). (4) Exclusions potentielles supplémentaires de la couverture en vertu de l'article 409A en ce qui concerne les ententes contractuelles entre entreprises (voir QampA 8). (5) Situations où l'accélération des avantages devrait être autorisée en vertu de l'article 409A (a) (3) (voir QampA 15), en particulier à la lumière de l'historique législatif relatif aux paiements accélérés requis pour des raisons indépendantes de la volonté du participant. Tous les documents soumis seront disponibles pour l'inspection et la copie du public. B. Soumission de commentaires Les commentaires peuvent être soumis à l'Internal Revenue Service, CC: LP: LPD: RU (Avis 2005-1), salle 5203, boîte postale 7604, station Ben Franklin, Washington, Entre le lundi et le vendredi entre 8 h et 16 h au comptoir du Courrier au 1111 Constitution Avenue, NW, Washington DC 20224, à l'attention de CC: PA: LPD: RU (Avis 2005-1), pièce 5203. Les mémoires peuvent aussi Être envoyé électroniquement via Internet à l'adresse suivante: Noticementsirscounsel. treas. gov. Inclure le numéro d'avis (avis 2005-1) dans la ligne d'objet. IV. L'article 409A prévoit que tous les montants reportés dans le cadre d'un régime de rémunération différée non admissible pour toutes les années d'imposition sont actuellement inclus dans le revenu brut dans la mesure où ils ne sont pas assujettis à un risque important de déchéance et Non précédemment inclus dans le revenu brut, sauf si certaines conditions sont remplies. L'article 409A comprend également les règles applicables à certaines fiducies ou arrangements similaires associés à une rémunération différée non qualifiée, lorsque ces arrangements sont situés à l'extérieur des États-Unis ou se limitent à la prestation de prestations en relation avec une baisse de la santé financière du promoteur. Q-2 Quelles sont les conséquences fiscales fédérales du défaut de satisfaire aux exigences de la section 409A A-2 De façon générale, si un plan de rémunération différée non qualifié ne satisfait pas aux exigences de la section 409A ou n'est pas Tous les montants reportés en vertu du régime pour l'année d'imposition et toutes les années d'imposition antérieures, par tout participant à l'égard duquel le manquement se rapporte, sont inclus dans le revenu brut pour l'année imposable dans la mesure où ils ne sont pas assujettis à une Risque substantiel de confiscation et non précédemment inclus dans le revenu brut. Si un montant reporté doit être inclus dans le revenu en vertu de l'article 409A, le montant est également assujetti à des intérêts et à un impôt supplémentaire sur le revenu. L'intérêt est égal à l'intérêt au taux de l'acompte plus un point de pourcentage imposé aux sous paiements qui auraient été survenus si l'indemnité avait été incluse dans le revenu de l'année d'imposition au moment du report initial ou, Risque de confiscation. L'impôt sur le revenu supplémentaire équivaut à 20% de la rémunération qui doit être incluse dans le revenu brut. Q-3 Qu'est-ce qu'un régime de rémunération différée non admissible A-3 (a) En général. Sauf disposition contraire de la présente A-3, l'expression «régime de rémunération différée non admissible» s'entend de tout régime (au sens de la QampA 9) qui prévoit le report de l'indemnité (au sens de QampA 4). L'application de la section 409A ne se limite pas aux arrangements entre un employeur et un employé. Par exemple, la section 409A peut s'appliquer aux arrangements entre un prestataire de service et un entrepreneur indépendant, ou des arrangements entre un partenaire et une société de personnes (voir QampA 7 et QampA 8). (B) Plans d'employeur qualifiés. Le terme «régime de rémunération différée non admissible» ne comprend pas (i) un régime, un contrat, une pension, un compte ou une fiducie visés aux sous-paragraphes A ou B de l'article 219g) 5) (sans égard au sous-alinéa (A) (Iii)), (ii) tout régime de rémunération différée admissible (au sens de la section 457 (b)) et (iii) tout régime décrit à l'article 415 (m). Par conséquent, l'expression «régime de rémunération différée non admissible» ne comprend pas un régime de retraite admissible, une rente à impôt différé, une rente simplifiée pour les employés, une fiducie SIMPLE ou secte 501 (c) (18). C) Certaines prestations sociales. Le terme «régime de rémunération différée non admissible» ne comprend pas les congés annuels, les congés de maladie, les heures compensatoires, les indemnités d'invalidité ou les prestations de décès. À ces fins, le terme «indemnité d'invalidité» a le même sens que celui prévu à l'article 31.3121 (v) (2) -1 (b) (4) (iv) (C) À un régime prévoyant des prestations au décès, au sens de la section 31.3121 (v) (2) -1 (b) (4) (iv) (C). Le terme «régime de rémunération différée non admissible» n'inclut pas non plus le compte d'épargne-études Archer tel que décrit à l'article 220, tout compte d'épargne-santé tel que décrit à l'article 223 ou tout autre arrangement de remboursement médical, 105 et article 106. Q-4 Qu'est-ce qu'un report d'indemnisation A-4 (a) Report d'indemnisation défini. Un plan prévoit le report de la compensation seulement si, aux termes du plan et des faits et circonstances pertinents, le prestataire de services a un droit juridiquement contraignant au cours d'une année d'imposition à une indemnité qui n'a pas été réellement ou de façon Revenu, et que, conformément aux modalités du régime, est payable au fournisseur de services (ou en son nom) au cours d'une année ultérieure. Un prestataire de services n'a pas un droit juridiquement contraignant à une indemnisation si cette indemnité peut être réduite ou éliminée unilatéralement par le bénéficiaire du service ou par une autre personne après que les services créant le droit à l'indemnisation ont été exécutés. Toutefois, si les faits et les circonstances indiquent que le pouvoir discrétionnaire de réduire ou d'éliminer l'indemnisation n'est disponible ou ne peut être exercé que si une condition est peu probable, ou si le pouvoir discrétionnaire de réduire ou d'éliminer la compensation est peu probable, Être considéré comme ayant un droit juridiquement contraignant à l'indemnisation. À cette fin, la compensation n'est pas considérée comme une réduction ou une élimination unilatérale du seul fait qu'elle peut être réduite ou éliminée par l'application des dispositions objectives du plan, comme l'application d'une disposition objective créant un risque substantiel de déchéance De QampA 10). De même, un fournisseur de services ne manque pas d'avoir un droit juridiquement contraignant à l'indemnisation simplement parce que le montant de la compensation est déterminé selon une formule qui prévoit que les prestations sont compensées par les prestations prévues dans un régime admissible en vertu de l'article 401a) Ou parce que les avantages sont réduits en raison de pertes réelles ou notionnelles de placement, ou dans un plan de rémunération moyenne finale, diminutions subséquentes de compensation. (B) Rémunération payable en vertu de l'arrangement de paiement habituel du bénéficiaire de services 8217s. Le report de la compensation ne survient pas uniquement parce que l'indemnité est versée après le dernier jour de l'année d'imposition du fournisseur de services en vertu de l'accord temporaire en vertu duquel le prestataire de services indemnise normalement les fournisseurs de services pour les services effectués pendant la période de paie, , Ou à l'égard d'un fournisseur de services non salarié, une période qui ne dépasse pas la période de paie visée à l'alinéa 3401b). C) Retards à court terme. Jusqu'à ce que des directives supplémentaires soient émises, un report de la compensation ne se produit pas si, en l'absence d'un choix de différer autrement le paiement à une période ultérieure, à tout moment dont les modalités du plan exigent un paiement et un montant effectivement ou (I) la date qui est de 2 1 2 mois à compter de la fin de la première année d'imposition du fournisseur de services 8217 où le montant n'est plus assujetti à un risque substantiel de déchéance (tel que défini dans QampA 10) ou (Ii) la date qui est de 2 1 2 mois à compter de la fin de la première année d'imposition du bénéficiaire de services 8217 dans laquelle le montant n'est plus assujetti à un risque substantiel de déchéance (tel que défini dans QampA 10). À ces fins, un montant qui n'est jamais assujetti à un risque substantiel de confiscation est considéré comme ne faisant plus l'objet d'un risque substantiel de confiscation à la date à laquelle le prestataire de services a un droit juridiquement contraignant sur le montant. Par exemple, un employeur ayant une année d'imposition de l'année civile qui, le 1er novembre 2006, accorde une prime de sorte que l'employé est considéré comme ayant un droit juridiquement contraignant au paiement à compter du 1 er novembre 2006, ne sera pas considéré comme ayant prévu Un report d'indemnisation si, conformément aux modalités du régime de primes, le montant est versé ou mis à la disposition du salarié au plus tard le 15 mars 2007. L'employeur qui a une année d'imposition du 1er septembre au 31 août et qui, 2006 accorde une prime pour que l'employé soit considéré comme ayant un droit juridiquement contraignant sur le paiement à compter du 1er novembre 2006, ne sera pas considéré comme ayant prévu un report d'indemnisation si, conformément aux modalités du régime de primes, Le montant est payé ou mis à la disposition de l'employé au plus tard le 15 novembre 2007. Nonobstant ce qui précède, si un choix est fourni au fournisseur de services à l'égard de l'année d'imposition au cours de laquelle le paiement de la compensation se produit, Élit une année d'imposition postérieure à l'année d'imposition au cours de laquelle il a obtenu un droit juridiquement contraignant au paiement, l'arrangement constitue un report de la rémunération assujettie à l'article 409A, y compris les règles de calendrier des élections de report de la section 409A (a) (4) . De plus, l'entente continue d'être assujettie aux principes fiscaux fédéraux américains applicables qui peuvent exiger une inclusion immédiate du revenu. (D) Options d'achat d'actions, droits à la plus-value des actions et autres rémunérations à base d'actions. (I) Sous réserve des dispositions des alinéas (ii), (iii) et (iv), l'octroi d'une option d'achat d'actions, d'un droit de plus-value d'actions ou d'une autre rémunération à base d'actions prévoit un report de la rémunération visée à l'article 409A. Les droits à la plus-value des actions seront généralement couverts par la section 409A, mais les droits à la plus-value des actions peuvent être structurés pour se conformer aux dispositions de la section 409A. Par exemple, les termes d'un droit d'appréciation d'actions avec une date de paiement fixe respecteront généralement les dispositions de la section 409A. (Ii) Options d'achat d'actions non-statutaires. Une option d'achat d'actions du bénéficiaire du service, autre qu'une option d'achat d'actions incitative décrite à l'article 422 ou une option octroyée en vertu d'un régime d'achat d'actions pour employés décrit à l'article 423, ne prévoit pas de report d'indemnisation si: (Le prix d'exercice) ne peut jamais être inférieur à la juste valeur marchande de l'action sous-jacente à la date d'attribution de l'option, (2) la réception, le transfert ou l'exercice de l'option est assujetti à l'impôt en vertu de Art. 83 et 3) l'option ne comporte aucune caractéristique pour le report de la rémunération autre que le report de la comptabilisation du revenu jusqu'à ce que l'option de l'option de l'option 1.83-7 soit exercée ultérieurement. Aux fins de la phrase qui précède, le droit de recevoir des actions essentiellement non acquises (tel que défini à l'article 1.83-3 b)) lors de l'exercice d'une option d'achat d'actions ne constitue pas une caractéristique du report de la rémunération. Si, aux termes de l'option, le montant requis pour acheter le stock est ou pourrait devenir inférieur à la juste valeur marchande du stock à la date de l'octroi, l'octroi de l'option d'achat d'actions peut prévoir le report de l'indemnisation au sens De cet A-4. Aux fins de la détermination de la juste valeur marchande de l'action à la date d'attribution, toute méthode d'évaluation raisonnable peut être utilisée. De telles méthodes comprennent, par exemple, la méthode d'évaluation décrite à la section 20.2031-2 du Règlement sur les impôts fonciers. Dans la mesure où un arrangement octroie au bénéficiaire un droit autre que l'achat d'actions à un prix déterminé et que ces droits supplémentaires permettent le report de l'indemnisation (par exemple, les arrangements en tandem impliquant des options et des droits d'appréciation des actions), l'entente prévoit le report D'indemnisation. Si les conditions de la clause 1.424-1 sont remplies si l'option non statutaire est une option légale, le remplacement d'une option nouvelle par suite d'une opération d'entreprise pour une option en cours ou l'acceptation d'une option en cours ne sera pas considéré comme l'octroi d'une option Une nouvelle option ou un changement dans la forme de paiement aux fins de la section 409A. For purposes of the preceding sentence, the requirement of sect 1.424-1(a)(5)(iii) will be deemed to be satisfied if the ratio of the option price to the fair market value of the shares subject to the option immediately after the substitution or assumption is not greater than the ratio of the option price to the fair market value of the shares subject to the option immediately before the substitution or assumption. (iii) Statutory stock options. The grant of an incentive stock option as described in sect 422, or the grant of an option under an employee stock purchase plan described in sect 423 (including the grant of an option with an exercise price discounted in accordance with sect 423(b)(6) and the accompanying regulations), does not constitute a deferral of compensation. (iv) Certain stock appreciation rights. A stock appreciation right with respect to stock of the service recipient does not provide for a deferral of compensation if: (1) the value of the stock the excess over which the right provides for payment upon exercise (the SAR exercise price) may never be less than the fair market value of the underlying stock on the date the right is granted, (2) the stock of the service recipient subject to the right is traded on an established securities market, (3) only such traded stock of the service recipient may be delivered in settlement of the right upon exercise, and (4) the right does not include any feature for the deferral of compensation other than the deferral of recognition of income until the exercise of the right. For purposes of the preceding sentence, the right to receive substantially nonvested stock (as defined in sect 1.83-3(b)) upon the exercise of a stock appreciation right does not constitute a feature for the deferral of compensation. If, under the terms of the stock appreciation right, the SAR exercise price is or could become less than the fair market value of the underlying stock on the date of grant, the right may be settled upon exercise in a medium other than the traded stock of the service recipient, or there is an agreement or arrangement under which the service recipient will purchase the stock delivered in settlement of the right upon exercise, then the grant of the stock appreciation right may provide for the deferral of compensation within the meaning of this A-4. In addition, until further guidance is issued, a payment of stock or cash pursuant to the exercise of a stock appreciation right (or economically equivalent right), or the cancellation of such right for consideration, where such right is granted pursuant to a program in effect on or before October 3, 2004 will not be treated as a payment of a deferral of compensation subject to the requirements of sect 409A if: (1) the SAR exercise price may never be less than the fair market value of the underlying stock on the date the right is granted, and (2) the right does not include any feature for the deferral of compensation other than the deferral of recognition of income until the exercise of the right. (e) Restricted property. If a service provider receives property from, or pursuant to, a plan maintained by a service recipient, there is no deferral of compensation merely because the value of the property is not includible in income (under sect 83) in the year of receipt by reason of the property being nontransferable and subject to a substantial risk of forfeiture, or is includible in income (under sect 83) solely due to a valid election under sect 83(b). However, a plan under which a service provider obtains a legally binding right to receive property (whether or not the property is restricted property) in a future year may provide for the deferral of compensation and, accordingly, may constitute a nonqualified deferred compensation plan. For purposes of this paragraph, a transfer of property includes the transfer of a beneficial interest in a trust or annuity plan, or a transfer to or from a trust or under an annuity plan, to the extent such a transfer is subject to sect 83, sect 402(b) or sect 403(c). (f) Earnings. References to the deferral of compensation include references to income (whether actual or notional) attributable to such compensation or such income. What is Section 409A On April 10, 2007, the Internal Revenue Service (IRS) issued final regulations under Section 409A of the Internal Revenue Code. Section 409A was added to the Internal Revenue Code in October 2004 by the American Jobs Creation Act. Under Section 409A, unless certain requirements are satisfied, amounts deferred under a nonqualified deferred compensation plan (as defined in the regulations) currently are includible in gross income unless such amounts are subject to a substantial risk of forfeiture. In addition, such deferred amounts are subject to an additional 20 percent federal income tax, interest, and penalties. Certain states also have adopted similar tax provisions. (For example, California imposes an additional 20 percent state tax, interest, and penalties.) Implications for discount stock options Under Section 409A, a stock option having an exercise price less than the fair market value of the common stock determined as of the option grant date constitutes a deferred compensation arrangement. This typically will result in adverse tax consequences for the option recipient and a tax withholding responsibility for the company. The tax consequences include taxation at the time of option vesting rather than the date of exercise or sale of the common stock, a 20 additional federal tax on the optionee in addition to regular income and employment taxes, potential state taxes (such as the California 20 tax) and a potential interest charge. The company is required to withhold applicable income and employment taxes at the time of option vesting, and possibly additional amounts as the underlying stock value increases over time. Below are links to all of WSGR8217s client alerts on 409A. You can assess the applicability of Section 409A by reviewing WSGR8217s client alerts covering various aspects of Section 409A and the final Section 409A regulations in detail, including: I would really love to read your as-of-yet-to-be-written 8220How to set the exercise price of stock options8221 article. We are struggling with this right now with. We want to properly motivate our people (currently 1099 contractors), but we worry that too low of a strike price might signal low valuation to a future investor. Generally speaking, the price of common stock issued to founders, early employees (via options or otherwise) and other 8220cheap8221 common stock is not a factor considered by investors in capital-raising (meaning VC) transactions. eastoninvestment Tom Black Yokum, Suppose deferred compensation comes in the form of convertible notes, convertible into a series B preferred stock to be issued. 1. Does the fact that, until the series B closes, the risk of forfeiture is very high put the compensation outside the realm of 409A 2. If the notes are converted to the series B preferred, does the fact that the compensation is no longer a legal obligation to pay put the deferral outside the realm of 409A I don8217t understand the fact pattern and the questions. If it8217s a convertible note, then it8217s an obligation to pay money. I don8217t see why there is a risk of forfeiture. If the person receives the convertible note for free, then it strikes me that there probably is a taxable event at that point in time. If the person pays real money for the convertible note, then I don8217t see how it is compensation. In a cash sale of a private company, what is the typical disposition of unvested options (Non Qualified). Ijm 8211 If the options are not assumed by the acquiror, unvested options fully vest and the option holder can either exercise and receive merger proceeds or receive net cash equal to the price per share to the common minus the exercise price per share. Is 409A Valuation is MUST do item for a start-up Or does the Board of Directors have the right to wave that requirement and take the risk It8217s a matter of risk. If the company has received venture financing or has revenues, then I think it is a must do item from a risk perspective. Paying 5K and up for a 409A valuation is a small price to pay for insurance in the event that the IRS challenges the option exercise price in the future. The 409A valuation report shifts the burden of proof to the IRS to show that the exercise price was wrong. If a company has not received venture financing and has no revenues, then most companies don8217t seem to get a 409A valuation. However, the company should prepare a valuation analysis on fair market value of the common stock to support the board conclusion on fair market value. If the company has a CFOfinancial expert that prepares a valuation report, this will also suffice to shift the burden of proof. Yokum, Our startup is struggling with the strike price on our first grants of options under our employee stock incentive plan. We did a Series A preferred at 1 a share, but aren8217t particularly sure if that8217s relevant. I8217d obviously like to grant the common shares at a fair price, but share the concerns in a prior question related to future valuations. Do you have any tips on a valuation analysis my board could use We are pre-revenue, so any process at this point seems arbitrary. Thx. Burt 8211 if the company did a Series A with institutional venture capital investors, then the company should get a 409A valuation. The 8220old school8221 10 to 1 preferred to common price ratio would not be an unusual result for a pre-revenue company. Of course, any rules of thumb like this are not proper accounting. eastoninvestment Tom Black re:my query of July 10: The note is only convertible into class B preferred shares8230no cash. The note was given in lieu of cash compensation. The company is pre-revenue and needs to raise funds thru the class B offering. An outside investor is buying 60 of the B shares for 1.61share. At that time, the notes will convert to B shares at the same price (1.61). Until the B actually closes there is a high probability of bankruptcy and default. Does the fact that the company does not have to pay cash to redeem the note put the deferred comp. outside the realms of 409A Yokum: I would appreciate your advice on how to handle the situation of the 409A valuation being lower than the FAS123R valuation. Thank you Ginny 8211 I defer to my tax and benefits specialists on these issues and you should consult with appropriate auditors and taxemployee benefits experts. Please read the disclaimers. I have heard of many situations where the auditors are rejecting 409A valuations. At the end of the day, I think that the company needs to appease the auditors with an acceptable FAS 123R valuation for accounting purposes, but that does not necessarily create an issue with the IRS as long as a 409A-compliant valuation backs up the option exercise price. Companies used to take cheap stock charges in connection with IPOs, which tacitly admits that the option price was too low. However, as far as I know, the IRS has not taken the position that these option grants with exercise prices that were too low are no longer ISOs (which need to be granted at FMV). When a consultant (or a law firm) agrees to work in exchange for options in a client, how do you determine the number of options you receive as a fee For example, if you provide 100K in legal or other advice, what are the typical option terms assuming the company is worth say 5MM post-money after the last round Duration Any good option agreements online Bill Mc 8211 There are probably a few different ways to think about it. One is to simply express the number of shares as a percentage of the company. For example, options for an employeedirectoradvisor will typically be benchmarked as a percentage of fully-diluted ownership. These options will vest over 4 years for employees and typically 2 to 4 years for directorsconsultants. Another way to think about it is in terms of value provided (somewhat like warrant coverage). See the post 8221 What should the terms of bridge loan warrant coverage be 8221 Perhaps even a different way to benchmark the size of option grant is to look at assumed in the money value and grant enough shares to provide the implied value. For most companies, there will be a difference between preferred stock FMV and common FMV. If there Series A is 1.00share and the common FMV is 0.10share, then each share has an implied 0.90share spread. If the company wanted to provide 9000 of value, it would grant options to purchase 10,000 shares. Generally, consultant options will be exercisable for a period between 5 and 10 years. They might be fully-vested upon grant (upon completion of services) and not dependent on continuous status as a service provider in order to be exercised. However, some may be subject to continued services in order to be exercisable. An option grant is not a do it yourself exercise. There are various things that can be screwed up ranging from 409A compliance, securities law issues, failure to obtain valid approvals which may result in option backdating, etc. How much does implementing an employee stock option plan typically cost the company (legal fees, admin. costs, etc.) My company has three principals and five employees and we39d like to being offering equity incentives to key employees. I39ve heard estimates of 10k-15k just to get the stock option program up and running, but I have no idea whether this amount is accurate. It doesn39t seem like it should be that complicated. Basically, I39m trying to figure out whether or not I39m getting ripped off. Thanks for any advice you can lend. Jon 8211 10K to 15K sounds ridiculous assuming that you are a C corp. Even if you incorporated DIY online and someone had to redo every doc, it would still be less that that range to redo everything and have a company with a stock option plan. Well, the 409A valuation issue is not going away. I believe the IRS has started scrutinizing the first of these arrangements. I believe there are quality appraisers out there including us who provide supportable, defendable and qualified 409A valuations. Then there are companies using foreign labor to do this and advertising that 409As can be completed for less than 500. There are also companies that cannot be considered completely independent valuation experts as they provide other services such as CFO rental or banking to the same clients they value. The IRS is bound to hold such arrangements as non-independent. The keywords in choosing a 409A provider ought to be: experienced, US based, independent, audit worthy, industry exposure and affordable. Due diligence and application of reasonable standards are what audit firms are looking for, and the IRS will look for. With outsourced talent and very cheap valuations, we find these two elements totally lacking. Buyer beware if you need more information, you are always welcome to contact us at Accuserve Inc (accuserveus ).Discounted Stock Options and Tax Code Section 409A: A Cautionary Tale In the startup ecosphere, stock options are commonplace. Theyre one way young companies can compensate for sweat equity and lower-than-market salaries or consulting fees, and generally provide recipients with a performance or retention incentive in the form of a stake in the companys future. The tax rules for most options are relatively straightforward. But when options are intentionally or unintentionally offered at a discountmeaning with an exercise price less than fair market value on the date the options are grantedits another story. And one that companies should consider carefully to avoid adverse tax consequences. The Impact of Internal Revenue Code Section 409A According to the IRS, discounted stock options fall under Section 409A of the federal tax code governing nonqualified deferred compensation plansi. e. those nonqualified plans that provide for a deferral of compensation . Stock options with an exercise price that is equal to or above fair market value when granted are exempt from 409A. 409A was enacted in 2004 to ensure that recipients of discounted options and other forms of deferred compensation comply with strict guidelines regarding the timing of their deferrals. Otherwise, they must recognize the income when they have a legally binding right to receive it, even if they dont actually receive it until sometime in the future. The fine print includes an exception for short-term deferrals where the compensation is actually received within two and a half months of the end of the year in which there is no longer a substantial risk of forfeiture . Such short-term deferrals are not subject to 409A. For stock options that are subject to 409A, option recipients have limited flexibility in when they can exercise their options without violating the rules. The rules allow recipients to exercise options based on a limited number of triggering events, including retirement or other separation of service, a change in control of the business, disability, death, an unforeseen emergency or at a previously specified date or year. For those who run afoul of 409As rules, the penalties are onerous. In general, the entire amount of compensation that has been deferred for the current and all previous tax years becomes taxable. That compensation is also subject to a 20 percent penalty, plus interest. Many of the uncertainties in applying 409A have stemmed from the fact that the law doesnt specifically define deferral of compensation. The IRSs rules and pronouncements have consistently interpreted the phrase to include discounted stock options. However, those rules were not tested in the courtsuntil this year, when the U. S. Court of Federal Claims granted a partial summary judgment in Sutardja v United States . This ruling addresses various legal arguments with regard to the application of 409A, leaving the factual issue of whether the options were actually discounted to be determined at trial. Consequences of the Sutardja Ruling Sutardja is particularly significant because it is the first court ruling on the application of 409A to discounted stock options. As a result of Sutardja . we now have judicial affirmation of the following IRS positions: Discounted stock options are subject to Section 409A treatment as nonqualified deferred compensation The date an option is granted determines when compensation is considered to be earned. The date an option vests, not the date it is exercised, determines when the recipient has a legally binding right to the compensation. The date it vests also establishes the time at which the option is no longer considered to have a substantial risk of forfeiture. The relevant period for applying the short-term deferral exclusion is not based on the date the options are actually exercised, but rather based on the period of time the options can be exercised under the terms of the plan. The Cautionary Part of the Tale 409A occupies some 80 pages of the federal tax regulations, which gives an indication of just how complicated it can be to either avoid it altogether or comply with its requirements. A few strategies can help. To Discount or Not to Discount: Fair Market Value 409A hinges on whether or not a stock option is discounted. If an options exercise price is equal to the fair market value at the date the option is granted, the option is not discounted and 409A does not apply. If your company does not intend to discount the exercise price of its stock options, properly valuing them is central to avoiding the negative tax consequences of 409A. In the Sutardja case, the company intended to grant its stock options at fair market value. A combination of lack of oversight and poor execution led the company to grant those options at less than fair market value, which may cost the recipients of those options many millions of dollars. Establishing fair market value can be problematical for startups and other privately held companies. Perhaps the safest wayand generally the most expensive wayto determine fair market value is to hire a qualified independent appraiser to perform the valuation. The appraisal must be performed within 12 months of the option transaction to satisfy the first of three valuation safe harbor rules under 409A. Under the second safe harbor rule, startup companies can use someone other than an independent appraiser to perform the valuation, as long as the person has the requisite knowledge and experience and the valuation satisfies other criteria under 409A. The third safe harbor involves the use of a formula to determine the valuation, as prescribed under Section 83 of the federal tax code. Separate from the safe harbor approaches, companies are allowed to use a reasonable application of a reasonable valuation method based on specific factors identified in 409A. Unlike properly implemented safe harbor approaches, this valuation method is subject to challenge by the IRS, so its critical to develop and save detailed documentation of the method used in determining the valuation. Properly Establishing the Grant Date In the Sutardja case, the companys compensation committee approved the option grant and established the options fair market value at on same date. But the committee did not formally ratify that grant until nearly a month later, when the fair market value was higher. The court determined that the date of ratification was the grant date, so the options were actually granted at a discounted price. By the time the company and recipient attempted to fix the error, it was too late as the options had been exercised. Because of the impact that the grant dateand other elements of the process can have on determining fair market value and general compliance with 409A rules, companies must develop and follow well-thought-out procedures governing the issuance of stock options. Its always better to prevent compliance problems than to try and correct them later. But for those companies that find themselves out of compliance with 409A, the IRS has published guidance (in Notices 2008-113, 2010-6 and 2010-80) on certain allowed corrective actions. Ultimately, whether the problem can be correctedand, if so, how much relief is availableis as complex as the rest of 409A. It depends on a number of factors, including the nature of problem and the timing of the correction. For stock options that were erroneously granted at less than fair market value, it may be possible to amend the option agreement to eliminate the discount. Generally, the exercise price can be increased to the fair market value (as of the grant date) in the year the options were granted. For option recipients who are not considered company insiders, that period is extended to include the following year. Under proposed regulations, it may also be possible to amend the option agreement prior to the year the options vest. Regardless, no corrective action is permitted for options that have been exercised. 409A is a particularly complex area of the federal tax code and, as Sutardja clearly demonstrates, the cost of noncompliance can be onerous. If youre considering stock options or other alternative forms of compensation, get great advice. Share this: This website is made available by the lawyer or law firm publisher for educational purposes only as well as to give general information and a general understanding of the law, not to provide specific legal advice. By using this blog site you understand that there is no attorney client relationship between you and the website publisher. The website should not be used as a substitute for competent legal advice from a licensed professional attorney in your state. Thoughts and commentary on the law of startups. Brought to you by Davis Wright Tremaine